3.- LA BRECHA DE TIPIFICACIÓN PENAL DE LA CORRUPCIÓN
La impunidad puede comenzar antes de la persecución
Los dos primeros artículos de esta serie han analizado la dimensión macroeconómica de la corrupción y sus consecuencias sistémicas. Estas dimensiones no parten únicamente de una construcción teórica. Las propias normas e instituciones internacionales atribuyen a la corrupción consecuencias económicas, políticas, sociales e institucionales que exceden ampliamente las derivadas de conductas aisladas.
La Unión Europea reconoce que la corrupción amenaza la estabilidad y la seguridad de las sociedades, socava las instituciones democráticas, el imperio de la ley, la igualdad y los derechos fundamentales, y pone en peligro el desarrollo, la prosperidad y la sostenibilidad de las economías.
Al mismo tiempo, la propia Unión Europea sitúa la respuesta penal en el centro de la lucha contra la corrupción. La Directiva (UE) 2026/1021 afirma expresamente que «la corrupción es, ante todo, un delito» y establece normas mínimas sobre la definición de los delitos de corrupción y sus sanciones.
La combinación de ambas dimensiones plantea un problema fundamental. Si las propias normas reconocen consecuencias económicas, institucionales y sociales de esta magnitud y, al mismo tiempo, consideran la corrupción ante todo un delito, resulta necesario examinar cómo han delimitado las conductas que deben ser perseguidas penalmente.
Durante tres décadas, la arquitectura internacional anticorrupción ha desarrollado tipos penales específicos —cohecho, malversación, tráfico de influencias, abuso de funciones y otras conductas— y ha establecido diferentes grados de obligación para su criminalización.
Este artículo analiza la brecha entre la amplitud de la corrupción y de las consecuencias que las propias normas internacionales reconocen, por una parte, y el perímetro de conductas cuya criminalización exigen, por otra.
Esta brecha de tipificación constituye un espacio potencial de impunidad que aparece antes de la investigación, la persecución judicial y la aplicación de la pena.
De las consecuencias reconocidas a las conductas perseguibles
La corrupción es objeto desde hace tres décadas de una arquitectura jurídica internacional cada vez más extensa. La Convención Interamericana contra la Corrupción de 1996, el Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 1999, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (UNCAC, por sus siglas en inglés) y, más recientemente, la Directiva (UE) 2026/1021 han construido sucesivamente un marco destinado a prevenirla, perseguirla y sancionarla.
Estas normas atribuyen a la corrupción consecuencias que afectan a instituciones, economías y sociedades. Sin embargo, cuando pasan del diagnóstico de esas consecuencias a su persecución penal, no establecen un único delito general de corrupción.
La arquitectura penal identifica determinadas manifestaciones y construye alrededor de ellas tipos específicos: cohecho, malversación, tráfico de influencias, abuso de funciones, enriquecimiento ilícito, obstrucción a la justicia y otras conductas relacionadas. Además, algunas convenciones obligan a criminalizar determinadas conductas mientras que, para otras, únicamente requieren considerar su tipificación.
Aparecen así dos planos diferentes dentro de la propia arquitectura normativa: por una parte, unas consecuencias de la corrupción reconocidas con enorme amplitud; por otra, una respuesta penal construida mediante la selección y delimitación de conductas concretas.
La cuestión que plantea este artículo no es si toda consecuencia negativa atribuida a la corrupción debe convertirse por sí misma en delito. Las consecuencias y los tipos penales pertenecen a planos jurídicos diferentes.
La cuestión es otra: si existe correspondencia entre la amplitud del problema que las propias normas describen y el perímetro penal que construyen para combatirlo.
La Convención Interamericana: actos contemplados y otros actos de corrupción
La Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada en 1996, ofrece una primera manifestación especialmente clara de esta diferencia.
Su preámbulo atribuye a la corrupción consecuencias de gran alcance: socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia y contra el desarrollo integral de los pueblos. La Convención expresa además la necesidad de combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas.
Sin embargo, cuando establece su ámbito penal, el artículo VI identifica determinadas conductas como actos de corrupción: solicitudes, aceptaciones, ofrecimientos o concesiones de beneficios relacionados con el ejercicio de funciones públicas; determinados actos u omisiones de funcionarios realizados para obtener ilícitamente beneficios; la utilización u ocultación de bienes procedentes de esos actos; y diferentes formas de participación.
Pero la propia Convención reconoce que ese catálogo no agota los actos de corrupción.
El artículo VI.2 contempla expresamente la posibilidad de que los Estados apliquen la Convención, por mutuo acuerdo, a «cualquier otro acto de corrupción no contemplado en ella».
La distinción es especialmente relevante: la propia norma reconoce la existencia de actos de corrupción contemplados por la Convención y de otros actos de corrupción no contemplados por ella.
Esta diferencia aumenta cuando se examina la obligación de tipificación. El artículo VII obliga a los Estados a adoptar las medidas legislativas necesarias para establecer como delitos los actos descritos en el artículo VI.1 cuando todavía no lo sean. En cambio, el artículo XI, denominado «Desarrollo progresivo», establece que los Estados considerarán la tipificación de otras conductas.
Desde el comienzo de la arquitectura internacional contemporánea aparecen, por tanto, dos delimitaciones: el catálogo normativo no comprende todos los actos que la propia Convención admite que pueden constituir corrupción y no todas las conductas que contempla están sometidas al mismo grado de obligación de criminalización.
El Consejo de Europa: ampliación del catálogo penal
El Convenio Penal sobre la Corrupción del Consejo de Europa de 1999 amplió considerablemente el ámbito de las conductas sometidas a criminalización.
El Convenio desarrolla diferentes modalidades de corrupción activa y pasiva de funcionarios públicos nacionales y extranjeros, miembros de asambleas públicas, funcionarios internacionales, miembros de asambleas parlamentarias internacionales, jueces y funcionarios de tribunales internacionales. Incorpora también el sector privado, el tráfico de influencias, el blanqueo de productos procedentes de delitos de corrupción y determinados delitos contables.
Se trata de una cobertura subjetiva extensa y de un importante proceso de armonización penal.
Pero su amplitud no modifica la característica fundamental del modelo: la persecución penal continúa articulándose mediante un catálogo de conductas específicamente tipificadas.
La ampliación del número de delitos y de sujetos comprendidos aumenta el perímetro penal, pero no elimina la diferencia entre la amplitud de las consecuencias atribuidas a la corrupción y la delimitación de las conductas cuya criminalización se establece.
La Comisión de Venecia: criminalización e imperio de la ley
La Comisión de Venecia proporciona, por otra parte, un puente conceptual entre este problema de tipificación y el imperio de la ley.
Sus Criterios de verificación del Estado de derecho actualizados, adoptados en su 145.ª sesión plenaria, celebrada los días 12 y 13 de diciembre de 2025, incorporan expresamente entre los criterios relativos a la corrupción la cuestión de si la corrupción y los delitos relacionados con ella han sido criminalizados de conformidad con los estándares internacionales.
La pregunta resulta especialmente significativa para este análisis porque incorpora la adecuación de la criminalización a los estándares internacionales entre las cuestiones examinadas desde la perspectiva del imperio de la ley.
La Comisión vincula la corrupción con la arbitrariedad y el abuso de poder y advierte de que puede afectar a la aplicación igualitaria de la ley y socavar los fundamentos del imperio de la ley.
Sus criterios examinan además si las disposiciones penales destinadas a preservar la integridad pública se ajustan a los estándares internacionales, incluyendo conductas como el tráfico de influencias, el abuso del cargo y el incumplimiento de deberes oficiales.
La Comisión de Venecia introduce así una cuestión lógicamente anterior a la eficacia de la persecución: qué corrupción y qué delitos relacionados con ella han sido criminalizados.
Después aparecen otras cuestiones relativas a los funcionarios comprendidos, las sanciones, los recursos de las instituciones encargadas de combatir la corrupción, su independencia y la aplicación efectiva de las normas.
La aplicación puede ser insuficiente, pero existe una cuestión previa: el contenido de aquello que ha sido criminalizado.
Esta cuestión se desarrolla aquí únicamente en relación con la tipificación. Las restantes brechas que los propios organismos internacionales han identificado en la arquitectura anticorrupción serán objeto del siguiente artículo de esta serie.
UNCAC: una arquitectura más extensa, pero con obligaciones diferentes
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 constituye el instrumento internacional más amplio en la materia y permite observar con especial claridad esta estructura.
UNCAC atribuye a la corrupción consecuencias sobre la estabilidad y seguridad de las sociedades, las instituciones y valores democráticos, los valores éticos y la justicia, el desarrollo sostenible y el imperio de la ley.
Al mismo tiempo, contempla, entre otras conductas, el soborno de funcionarios públicos nacionales; el soborno de funcionarios públicos extranjeros y de organizaciones internacionales; la malversación, apropiación indebida u otras formas de desviación de bienes por funcionarios públicos; el tráfico de influencias; el abuso de funciones; el enriquecimiento ilícito; el soborno y la malversación en el sector privado; el blanqueo del producto del delito; el encubrimiento y la obstrucción a la justicia.
Sin embargo, la Convención establece una distinción fundamental entre ellas.
Para algunas conductas exige que los Estados adopten las medidas legislativas necesarias para tipificarlas. Para otras, la obligación consiste en considerar su criminalización, teniendo en cuenta además, en determinados casos, la Constitución y los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional.
Esta diferencia afecta precisamente a algunas conductas de alcance potencialmente amplio desde una perspectiva institucional.
El artículo 19 de UNCAC se ocupa del abuso de funciones. Contempla la realización u omisión intencional, por un funcionario público, de un acto en violación de la ley en el ejercicio de sus funciones con el fin de obtener un beneficio indebido para sí mismo o para otra persona o entidad.
Este supuesto resulta especialmente relevante porque, a diferencia del cohecho, no requiere necesariamente un intercambio entre dos sujetos. Se aproxima al problema más general del ejercicio de una función pública contrario a la legalidad.
Sin embargo, UNCAC no obliga a los Estados a tipificarlo. Les exige considerar la adopción de las medidas necesarias para establecerlo como delito.
Existe, por tanto, dentro de la propia Convención, una diferencia objetiva entre el conjunto de conductas que identifica y el conjunto más reducido de aquellas cuya criminalización impone.
La Unión Europea intentó ampliar ese perímetro
Esta diferencia resulta especialmente visible al comparar UNCAC con la evolución reciente del Derecho de la Unión Europea.
En mayo de 2023, la Comisión Europea presentó su propuesta de Directiva sobre la lucha contra la corrupción mediante el Derecho penal. La propuesta pretendía incorporar obligaciones y estándares internacionales, particularmente los derivados de UNCAC, pero también avanzar más allá de las obligaciones internacionales en determinados ámbitos.
La Comisión incluyó expresamente el abuso de funciones entre los delitos que debían armonizarse.
Su artículo 11 establecía el abuse of functions como delito tanto en el sector público como en el privado y exigía a los Estados garantizar su punibilidad cuando la conducta fuese intencional.
La propuesta resultaba especialmente significativa porque convertía en obligación europea de criminalización una conducta cuya tipificación UNCAC únicamente exige considerar.
La Comisión daba así un paso desde «considerar la tipificación» hacia «obligar a tipificar».
Pero el texto aprobado tres años después modificó sustancialmente esa propuesta.
Del abuso de funciones a determinadas vulneraciones graves del Derecho
La Directiva (UE) 2026/1021 finalmente aprobada ya no contiene un delito denominado abuse of functions. En su lugar, el artículo 7 regula el «ejercicio ilícito de las funciones públicas».
La modificación no es meramente terminológica.
La obligación impuesta a los Estados miembros se refiere, cuando las conductas sean intencionadas, a «al menos determinadas vulneraciones graves del Derecho» cometidas mediante la ejecución u omisión de un acto por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Además, la Directiva permite a los Estados miembros limitar la aplicación de este artículo a determinadas categorías de funcionarios públicos.
La delimitación opera, por tanto, en varios niveles. No todo incumplimiento del Derecho queda comprendido: la Directiva exige gravedad y, dentro de las vulneraciones graves, permite que la obligación de criminalización alcance al menos a determinadas vulneraciones. Además, los Estados miembros pueden limitar la aplicación del artículo a determinadas categorías de funcionarios públicos.
La Directiva establece así sucesivos elementos delimitadores del perímetro mínimo de criminalización.
UNCAC (2003): abuso de funciones → los Estados deben considerar su criminalización.
Propuesta de la Comisión Europea (2023): abuso de funciones → criminalización obligatoria en la Unión.
Directiva (UE) 2026/1021: ejercicio ilícito de las funciones públicas → criminalización obligatoria de al menos determinadas vulneraciones graves del Derecho → posibilidad de limitar las categorías de funcionarios afectados.
La propuesta de la Comisión y la Directiva finalmente aprobada no establecen, por tanto, el mismo perímetro penal.
Hay, sin embargo, una diferencia que debe señalarse en sentido contrario. La propuesta de 2023 vinculaba el abuso de funciones a la obtención de una ventaja indebida. La Directiva final no convierte necesariamente esa ventaja en elemento constitutivo general del artículo 7.
El resultado no puede describirse simplemente como una reducción lineal del tipo. Cambian sus elementos delimitadores: desaparece una exigencia, pero aparecen otras relacionadas con la gravedad, la selección de las vulneraciones y, potencialmente, las categorías de funcionarios.
El considerando 17 confirma la importancia de esta modificación. La Directiva reconoce que el ejercicio ilícito de funciones públicas puede socavar la confianza pública, el imperio de la ley y la equidad económica y causar graves perjuicios al interés público. Al mismo tiempo, encomienda a los Estados identificar las vulneraciones graves del Derecho que deben quedar comprendidas.
Lo particularmente significativo para este artículo es que la delimitación se produce en una norma que reconoce expresamente las amplias consecuencias institucionales, económicas y sociales de la corrupción.
No se pretende aquí realizar una evaluación general de la Directiva de 2026. El artículo 7 constituye un ejemplo especialmente reciente de un problema desarrollado durante décadas: las normas que reconocen la gravedad de las consecuencias de la corrupción delimitan simultáneamente qué conductas deben ser criminalizadas y bajo qué condiciones.
Los demás delitos no garantizan una cobertura completa
La existencia de una brecha de tipificación internacional no significa que toda conducta que quede fuera de un determinado delito anticorrupción quede necesariamente impune.
Los ordenamientos nacionales disponen de otros tipos penales que pueden cubrir determinadas conductas.
En España, por ejemplo, la prevaricación administrativa puede alcanzar determinadas actuaciones ilícitas de autoridades y funcionarios. La administración desleal, la malversación, el fraude y otros delitos pueden cubrir también ámbitos específicos. Otros ordenamientos utilizan figuras diferentes.
Pero la existencia de esos delitos tampoco permite presumir una cobertura completa.
Cada uno posee sus propios elementos constitutivos. La administración desleal responde a una determinada estructura patrimonial; la malversación protege ámbitos específicos relacionados con el patrimonio público; la prevaricación exige los elementos establecidos específicamente para ese delito.
Por tanto, afirmar que determinadas conductas pueden ser perseguidas mediante otros delitos no resuelve por sí mismo la brecha. Para acreditar una cobertura completa habría que comprobar que las conductas relevantes quedan efectivamente comprendidas en alguno de los tipos penales existentes y satisfacen sus respectivos elementos constitutivos.
La cuestión no es, por tanto, cuántos delitos relacionados directa o indirectamente con la corrupción existen.
La cuestión es qué conductas permiten perseguir y cuáles quedan fuera de sus respectivos elementos constitutivos.
La tipificación delimita necesariamente la persecución
El principio de legalidad penal hace necesaria la delimitación de los delitos. Una conducta no puede ser castigada simplemente porque produzca consecuencias consideradas perjudiciales o porque pueda calificarse genéricamente como corrupción. Debe satisfacer los elementos del correspondiente tipo penal.
Precisamente por ello, cada elemento establecido por las normas delimita el perímetro de persecución.
La exigencia de una ventaja indebida delimita. La exigencia de intencionalidad delimita. La exigencia de conocimiento delimita. La exigencia de una determinada relación patrimonial delimita. La exigencia de gravedad delimita. La selección de determinadas infracciones delimita. La restricción a determinadas categorías de sujetos delimita.
Estas delimitaciones pueden responder a principios y garantías esenciales del Derecho penal, como la legalidad, la seguridad jurídica, la proporcionalidad y las garantías del acusado. Reconocerlo es indispensable.
Pero esa justificación no modifica una consecuencia objetiva: cada elemento determina qué conductas quedan comprendidas y cuáles quedan fuera del correspondiente tipo penal.
Por ello, el problema de la persecución de la corrupción no comienza únicamente cuando una norma penal existente deja de aplicarse.
Existe una cuestión anterior: qué conductas han sido convertidas en delitos perseguibles y bajo qué condiciones.
De la brecha de tipificación a la impunidad penal
Tres décadas de legislación internacional han ampliado notablemente el número de conductas perseguidas, los sujetos afectados, la responsabilidad de las personas jurídicas y los mecanismos de cooperación internacional.
Pero esa evolución se ha producido fundamentalmente mediante una arquitectura basada en la tipificación fragmentada de manifestaciones concretas de la corrupción.
La Convención Interamericana atribuye a la corrupción graves consecuencias institucionales, sociales y económicas y, al mismo tiempo, reconoce expresamente la existencia de otros actos de corrupción no contemplados en ella.
UNCAC describe igualmente consecuencias de gran alcance y contempla un conjunto extenso de conductas, pero diferencia entre aquellas cuya criminalización exige y aquellas cuya criminalización únicamente obliga a considerar.
La Unión Europea afirma que «la corrupción es, ante todo, un delito». Sin embargo, la evolución entre la propuesta de la Comisión Europea de 2023 y la Directiva finalmente aprobada en 2026 muestra cómo el perímetro penal depende de la selección de las conductas, los requisitos exigidos y los sujetos comprendidos.
Y la Comisión de Venecia pregunta expresamente si la corrupción y los delitos relacionados con ella han sido criminalizados conforme a los estándares internacionales, situando esta cuestión dentro de sus criterios sobre el imperio de la ley.
De esta arquitectura surge la brecha de tipificación penal analizada en este artículo: la distancia entre la amplitud de la corrupción y de las consecuencias que las propias normas internacionales reconocen, por una parte, y el perímetro de conductas cuya criminalización exigen, por otra.
Esta brecha crea un espacio potencial de impunidad normativa. No porque cualquier conducta que quede fuera de un determinado tipo penal quede necesariamente impune, sino porque su persecución dependerá de que pueda subsumirse en otro delito y satisfaga todos sus elementos constitutivos.
La distinción es esencial.
La impunidad puede producirse porque un delito existente no sea investigado, perseguido o sancionado adecuadamente. Pero existe una fase lógicamente anterior: que una conducta no haya sido incluida en el perímetro de los delitos aplicables o no reúna alguno de sus elementos delimitadores.
Esta segunda brecha es la analizada aquí.
No es, además, la única existente en la arquitectura internacional anticorrupción. Las propias organizaciones internacionales responsables de desarrollar, supervisar o evaluar este sistema han identificado otras deficiencias relacionadas con la prevención, regulación, aplicación, investigación, persecución y sanción de la corrupción.
El siguiente artículo de esta serie analizará esas brechas reconocidas por las propias organizaciones internacionales.
Posteriormente será posible confrontar conjuntamente las brechas normativas y de aplicación con los resultados obtenidos después de tres décadas de arquitectura internacional anticorrupción y con la dimensión macroeconómica y las consecuencias sistémicas analizadas en los primeros artículos de esta serie.
La secuencia permite distinguir dos problemas diferentes: la brecha de aplicación comienza después de la tipificación; la brecha de tipificación comienza antes.
SERIE CORRUPCIÓN. Parte 1
- Sin corrupción no habría deuda pública. Corrupción macroeconómica. https://doi.org/10.5281/zenodo.21994962
- CORRUPCIÓN SISTÉMICA. Desde las consecuencias institucionales a la transformación del sistema. https://doi.org/10.5281/zenodo.21995042
- LA BRECHA DE TIPIFICACIÓN PENAL DE LA CORRUPCIÓN. La impunidad puede comenzar antes de la persecución. https://doi.org/10.5281/zenodo.22733321
- TRES BRECHAS EN LA LUCHA INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCIÓN. 30 años de normas, incumplimiento y aplicación insuficiente. https://doi.org/10.5281/zenodo.23019678
- 30 AÑOS DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN. ¿Cuáles han sido los resultados? https://doi.org/10.5281/zenodo.23334247
- HACIA UNA DEFINICIÓN ESTRUCTURADA DE LA CORRUPCIÓN. https://doi.org/10.5281/zenodo.23684963
- ¿QUIÉN CORROMPE A LOS CORRUPTOS? Del corruptor individual a la selección y reproducción de los corruptos (Próxima publicación)
Los siete primeros artículos desarrollan un análisis integrado de la dimensión macroeconómica y sistémica de la corrupción, su marco jurídico e institucional, los resultados de la lucha contra la corrupción y su definición, concluyendo con un análisis de los actores y estructuras que corrompen y reproducen la corrupción.
INVESTIGACIONES PREVIAS EN LAS QUE SE APOYA LA SERIE
- 30 años de marcos anticorrupción: una desalineación estructural entre definición, escala y resultados. https://doi.org/10.5281/zenodo.19357789
- Otros papers del mismo autor en inglés
MARCO HISTÓRICO-ESTRUCTURAL RELACIONADO
Marco histórico-estructural sobre las cinco transformacion sociales derivadas de la evolución de las estructuras de poder y del dinero durante los últimos dos siglos y medio.
Marzal, J. (2026). El auge del macroestado: Convergencia estructural entre el poder y el dinero en la Era Contemporánea. https://doi.org/10.5281/zenodo.19354355.
Javier Marzal
ORCID: 0009-0009-4373-8068